Skatterådets bindende svar af 25. februar 2014 i sag 13-5703200

Info
  • SKM2014.167.SR

Resumé:

Skatterådet bekræfter, at A Holding ApS i forbindelse med udlodning af likvidationsprovenu/datterselskabsaktier i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, ikke skal indeholde skat, jf. kildeskattelovens § 65, idet B S.A. ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Likvidationsprovenuet skal behandles efter reglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Spørgsmål

  1. Kan det bekræftes, at Selskabets udlodning af likvidationsprovenu i det kalenderår, hvor Selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier og ikke efter reglerne om udbytte? 

Svar

  1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet driver virksomhed som holdingselskab og ejer samtlige ejerandele i de to spanske selskaber, C S.L. og D S.L. ("Datterselskaberne"), som ejer selskaber i hhv. X-land og Y-land, der driver virksomhed inden for bl.a. turisme og landbrug.

Selskabet er ejet af B S.A. ("B"), som er et selskab hjemmehørende i Luxembourg.

M (Jersey) Limited er eneaktionær i B i kraft af selskabets position som trustee i E Trust, en diskretionær trust hjemmehørende på Jersey. M (Jersey) Limited er et selskab oprettet i henhold til lovgivningen på Jersey. Selskabet er registreret med ved Trade and Commerce Register of Jersey.

B har en bestyrelse på fire personer, hvoraf to er bosiddende i Luxembourg og de andre to er X (bosiddende i Singapore) og Y (som er bosiddende i Malaysia). Der afholdes ordinære bestyrelsesmøder én gang i kvartalet. B har en bankkonto i Luxembourg og selskabet har vedtaget en finansiel forretningsplan, som beskriver, hvordan selskabets indtægter forventes at skulle anvendes fremadrettet. Hvis et bestyrelsesmedlem ikke deltager, så kan bestyrelsesmedlemmet give et andet medlem af bestyrelsen fuldmagt til at stemme på sien vegne. Der bliver forud for hvert bestyrelsesmøde sendt kvartalsrapporter til B fra dets direkte og indirekte ejede datterselskaber.

Bs daglige drift varetages fra Bs kontor af de i Luxembourg bosiddende bestyrelsesmedlemmer, som udpeges til administrerende direktør. Den administrerende direktør blev udpeget baseret på hans erfaringer som direktør i Luxembourg, herunder særligt inden for fast ejendom-sektoren. Den administrerende direktør modtager aflønning for hans lederstilling i B, og aflønningen er skattepligtig som lønindkomst i Luxembourg og undergivet luxembourgske sociale bidrag. B har ikke andre ansatte end den administrerende direktør, da den administrerende direktør forventes at kunne håndtere den nødvendige daglige administration, som er forbundet med et aktivt ejerskab af datterselskaberne. Kontoret har lokaler til rådighed i Luxembourg.

Koncernen er i gang med en proces, hvor ejerstrukturen forenkles med henblik på så vidt muligt at undgå uhensigtsmæssige kommercielle, selskabsretligt og/eller skattemæssige problemstillinger, som følge af uensartede praksis og lovgivninger på tværs af landegrænser. Af den ønskede fremtidige holdingstruktur, fremgår det bl.a., at de to danske selskaber i strukturen skal udgå. Selskabet trådte således i likvidation den xx 2013. Det andet danske selskab i koncernen trådte i likvidation den xx 2013.

Som første skridt i den forenklede holdingstruktur blev B indsat som ultimativt holdingselskab, ved at B blev tilført alle aktier i Selskabets tidligere moderselskab, F Holding Limited ("F"), hjemmehørende på Cypern. Overdragelsen skete mod vederlag i såkaldte CPECs den xx 2012. F blev derefter sat i likvidation, og i den forbindelse er alle aktier i Selskabet blevet overdraget fra F til B uden egentligt vederlag.

Omtrent samtidig flyttede to koncernselskaber, deres skattemæssige hjemsted, administration og ledelsessæde til Luxembourg og skal fremadrettet indgå i en luxembourgsk skattemæssig fællesregistrering med B. Derudover blev to indirekte datterselskaber i Y-land, fusioneret, hvilket skete den xx 2012.

På det tidspunkt, hvor Selskabet bliver endeligt opløst, hvilket forventes at ske tidligt i 2014, vil der blive udloddet (i) aktier i Datterselskaberne, (ii) fordringer mod Datterselskaberne samt (iii) eventuelt et mindre kontant likvidationsprovenu til B.

Hvis de danske selskabsretlige rammer vurderes at give mulighed herfor, uden at dette medfører uforholdsmæssige komplikationer eller omkostninger, ønskes det dog alternativt at udlodde ejerandelene i Datterselskaberne til B som enten en tilbagebetaling af lån eller som a conto udlodning af likvidationsprovenu - det vil sige i perioden inden likvidationen endeligt afsluttes.

Når Selskabet er likvideret, og Datterselskaberne ejes direkte af B, forventes der ikke yderligere ændringer i ejerstrukturen af Datterselskaberne, herunder en efterfølgende videreudlodning eller anden overdragelse af Datterselskaberne. Dette kan derfor lægges til grund for SKATs besvarelse af spørgsmålet.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Likvidationsprovenuet skal efter vores opfattelse behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier, da B ikke er begrænset skattepligtig af udlodningen fra Selskabet.

*****

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, angiver at udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne om afståelse af aktier, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres.

Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. ligningslovens § 2.

Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab.

En udlodning af likvidationsprovenu modtaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles således for modtagende selskaber, der ejer mindst 10 %, alene som udbytte, hvis moderselskabet ville være begrænset skattepligtig af udlodningen iht. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, havde der været tale om en almindelig udbytteudlodning.

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udenlandske selskaber skattepligtige af udbytter fra danske, medmindre der er tale om:

  1. Udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 
  2. Udbytte af koncernselskabsaktier, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. 
  3. Udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i moder-/datterselskabsdirektivet, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet.

Pkt. 1 og 2 finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet.

I praksis stilles der et krav om, at en modtager skal være den retmæssige ejer (beneficial owner) af en udbytteudlodningen, førend modtageren kan påberåbe sig beskyttelsen efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Vurderingen af, hvem der er "retmæssig ejer", er en transaktionsmæssig vurdering, og med henblik på fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. For at et mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, kræves det, at den bagvedliggende ejer udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, jf. SKM2012.121.ØLR.

Det følger derudover af definitionen på misbrug i OECD kommentarerne og de eksempler på misbrug, der nævnes i henholdsvis punkt 12 og punkt 12.1 i 1977 og 2003 kommentarerne, at personen eller selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, skal være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. En tilsidesættelse af overenskomstmæssige begrænsninger forudsætter derfor, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. SKM2012.121.ØLR.

Skatterådet har konkret fundet fsva. udlodning af likvidationsprovenu i form af fx aktier eller gældsbreve, at modtageren heraf skal betragtes som beneficial owner, forudsat at likvidationsprovenuet ikke videreudloddes eller er bestemt til at blive videreudloddet, jf. SKM2012.320.SR og SKM2012.592.SR.

Ved udbytteudlodninger inden for EU og anvendelsesområdet for moder-/datterselskabsdirektivet stilles der i øvrigt efter Landsskatterettens praksis ikke krav om at modtageren skal være retmæssig ejer, jf. SKM2012.26.LSR samt et antal efterfølgende, utrykte afgørelse fra Landsskatteretten, førend beskyttelsen i direktivet kan påberåbes.

*****

Konkret vedrørende Selskabet forudsættes likvidationsprovenuet udloddet i det kalenderår, hvori Selskabet endeligt opløses. Moderselskabet, B, ejer samtlige aktier i Selskabet og vil derfor som udgangspunkt kunne modtage skattefrie udbytter fra Selskabet, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, samt moder-/datterselskabsdirektivet, art. 5, stk. 1, og dobbeltbeskatningsaftalen med Luxembourg. Likvidationsprovenuet vil i så fald skulle behandles som en afståelsessum, dvs. uden indeholdelse af udbytteskat.

I forhold til moder-/datterselskabsdirektivet, kvalificerer B som et "selskab i en medlemsstat" som defineret i artikel 2, da B a) er organiseret som et " société anonyme", b) er skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg ifølge skattelovgivningen i Luxembourg, og c) er skattepligtigt i Luxembourg. B kan derfor modtage skattefrie udbytter samt likvidationsprovenu fra Selskabet.

Selv i tilfælde af at SKAT indfortolker en betingelse om, at B skal være "retmæssig ejer" for at kunne modtage udbytter skattefrit, vil dette være opfyldt ved udlodningen af likvidationsprovenuet. Hele hensigten med omstruktureringen og likvidationen af Selskabet er således, at B fremadrettet skal være koncernens holdingselskab og dermed direkte eller indirekte eje den samlede koncern. Det likvidationsprovenu, der udloddes fra Selskabet, er dermed ikke bestemt til at blive ført videre til de bagvedliggende ejere, hvorfor B ikke kan tilsidesættes som retmæssig ejer af likvidationsprovenuet, jf. SKM2012.121.ØLR, SKM2012.320.SR og SKM2012.592.SR.

Spørgsmålet skal derfor besvares med "ja".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Selskabets udlodning af likvidationsprovenu i det kalenderår, hvor Selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier og ikke efter reglerne om udbytte.

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 A:

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.

2) Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3. 

3) Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.

4) Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen.

5) Forskellen mellem afståelsessummen pr. aktie og den nye anskaffelsessum, når et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, har afstået skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C og inden for 6 måneder efter afståelsen erhverver skattefri porteføljeaktier i samme selskab. Dette gælder dog kun, hvis afståelsessummen er højere end den nye anskaffelsessum og der er udloddet udbytte i perioden mellem afståelsen og erhvervelsen.

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1) Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a) Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

b) Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c) Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.

d) Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.

2) Udlodning efter tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, for så vidt angår:

a) De beløb eller en del af disse, der udbetales ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber og andelsselskaber forud for det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når særlige omstændigheder taler derfor. Der kan ikke gives tilladelse til modtagere som nævnt i nr. 1.

b) Beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation.

3) Udlodning som nævnt i nr. 2, hvor aktierne i det udbyttegivende selskab er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 og det modtagende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2. 

Ligningslovens § 2, stk. 2-3:

Stk. 2. Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf.

ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person omfattet af kildeskattelovens § 1 eller et dødsbo omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold.

Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Kildeskattelovens § 65, stk. 1:

I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 og 5 a, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat i medfør af stk. 3 eller følger af stk. 4-6. Indeholdelse med 27 pct. skal endvidere foretages i den samlede udbetaling eller godskrivning i forbindelse med selskabets opkøb af egne ikke børsnoterede aktier m.v. omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, medmindre andet følger af stk. 5. Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, jf. dog ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes "udbytteskat".

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c:

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(...)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i denne bestemmelse, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestem-melserne i direktiv 2011/96/EU. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet.

Praksis

SKM2012.320.SR:

Skatterådet bekræfter, at A DK A/S ikke skal indeholde skat i forbindelse med udlodning af en aktiepost i datterselskabet B AB til sit moderselskab C AB, jf. kildeskattelovens § 65, da C AB ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet bekræfter, at A A/S ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu udloddet i forbindelse med selskabet likvidation, jf. kildeskattelovens § 65, idet likvidationsprovenu skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Skatterådet bekræfter, at C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S og/eller likvidationsprovenu fra A A/S.

SKM2014.18.SR:

A A/S er ejet med 59,0625 pct. af A Ltd., Cypern. Derudover er der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S er under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænker, at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsætter, at visse beslutninger kræver flertalsafgørelser med mindst 75 pct. af aktiekapitalen.

Skatterådet bekræfter, at A SEs danske skattepligt ophører på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta.

Skatterådet bekræfter også, at A SE Skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SEs skattepligt til Danmark ophører.

Herudover bekræfter Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke anses for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S.

Skatterådet bekræfter endvidere, at A SE ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation.

Endvidere bekræfter Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke er begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

Begrundelse

Det følger af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, at udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, som hovedregel skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Udlodning af likvidationsprovenu skal imidlertid ikke behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, såfremt følgende to betingelser opfyldes:

  1. Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der skal likvideres, og 
  2. udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

 

Betingelse nr. 1 er opfyldt, da B S.A. ejer alle aktierne i A Holding ApS.

Der skal herefter tages stilling til, hvorvidt betingelse nr. 2 ligeledes er opfyldt, dvs. om udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, om begrænset skattepligt af udbytter.

Hvis udlodningen ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, om begrænset skattepligt af udbytter, vil udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori A Holding ApS endeligt opløses, skulle behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler (og ikke som udbytte).

For at kunne tage stilling til, om udlodningen af likvidationsprovenu skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, bliver det således afgørende, om beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Da modtageren af likvidationsudlodningen, B S.A., er beliggende i et EU-land (Luxembourg), og da beskatningen som udgangspunkt skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark (BKI nr. 95 af 23/9 1982) og moder/datterselskabsdirektivet, må det som udgangspunkt lægges til grund, at B S.A. ikke er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Men hvis modtageren af udbyttet ikke er retmæssig ejer (beneficial owner), vil den begrænsede skattepligt til Danmark ikke bortfalde. Hvis dette er tilfældet, vil det samtidig betyde, at det udbyttebetalende selskab vil være indeholdelsespligtigt, jf. kildeskattelovens § 65.

Besvarelsen af spørgsmålet vil udelukkende vedrøre transaktionerne med udlodning af det nævnte likvidationsprovenu/datterselskabsaktier, hvor det på forhånd kan konstateres, hvem der har dispositionsretten til udlodningerne/datterselskabsaktierne. Besvarelsen vedrører ikke udlodninger til B S.A. i øvrigt. En sådan besvarelse kræver, at der er tale om en konkret transaktion, hvor alle relevante fakta er belyst.

Beneficial ownership er således en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Der er her tale om en specifik transaktion. A Holding ApS vil blive likvideret og udlodde likvidationsprovenuet til B S.A.

Rådgiver har oplyst, at "når selskabet er likvideret og datterselskaberne ejes direkte af B, forventes der ikke yderligere ændringer i ejerstrukturen af datterselskaberne, herunder en efterfølgende videreudlodning eller anden overdragelse af datterselskaberne."

Det er på forhånd fastlagt, hvem der kan disponere, og hvem slutmodtageren af aktieposten og likvidationsudlodningerne er. Dette indebærer, at det på baggrund af en konkret vurdering er muligt at afgive et bindende svar på spørgsmålet.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er selskaber efter samme lovs § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A. Skattepligten omfatter dog ikke udbytte af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, hvis beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

B S.A. ejer 100 pct. af aktierne i A Holding ApS, hvorfor betingelsen om datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier er opfyldt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det er dog SKATs opfattelse, at hverken moder/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark (BKI nr. 95 af 23/9 1982) afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat af udbyttebeløbet, såfremt B S.A. ikke kan anses for "beneficial owner" af den udloddede aktiepost eller det udloddede likvidationsprovenu.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer", nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2 til artikel 10, hvori det er anført:

"12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt....til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger."

Af kommentarerne fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytter, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af beneficial owner er efter kommentarerne, om den formelle udbyttemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst".

SKAT finder efter en samlet konkret vurdering, at B S.A. kan anses for at være beneficial owner af den nævnte likvidationsudlodning.

SKAT har herved lagt vægt på rådgivers oplysninger: 

  • At der ikke foreligger planer om, at B S.A. skal videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne. 
  • At fordringer, som B S.A. opnår mod C S.L. og D S.L., vil bortfalde ved konfusion, når fordringen udloddes som likvidationsprovenu, jf. SKM2012.320.SR, og at provenuet, herunder aktierne mv. ikke videreudloddes.

Hvis fx et dansk holdingselskab sælger sin aktiebeholdning i underliggende selskaber til sit umiddelbare moderselskab og som modydelse får en fordring mod moderselskabet, hvorefter holdingselskabet likvideres, og likvidationsprovenuet udloddes til moderselskabet, nu bestående af en fordring, som udgår ved konfusion, hvorefter værdien heraf faktisk videreføres eller er bestemt til at blive ført videre til de bagvedliggende ejere, enten i form af aktier, kontanter mv., vil der efter omstændighederne skulle ske indeholdelse af kildeskat.

SKAT finder, at B S.A. skal anses for at være retmæssig ejer/beneficial owner af likvidationsprovenu modtaget fra A Holding ApS, hvorfor B S.A. således ikke er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, hvilket indebærer, at betingelse nr. 2 i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, ikke er opfyldt.

Da B S.A. er beneficial owner af likvidationsprovenuet samt aktierne i datterselskaberne, kan udlodningerne ske uden indeholdelse af kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder/datterselskabsdirektivet samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Derfor skal udlodningen af likvidationsprovenuet behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, og ikke efter reglerne om udbytte.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, omfatter den begrænsede skattepligt kun gevinst på selskabets aktier, når afkastet vedrører et fast driftssted, herunder gevinst, tab og udbytte af aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital. Det er ikke oplyst, at B S.A. skulle have et fast driftssted i Danmark. SKAT har derfor lagt til grund, at selskabet ikke har et fast driftssted i Danmark. SKAT finder på denne baggrund, at likvidationsprovenuet ikke er begrænset skattepligtigt til Danmark.

SKAT forudsætter endvidere, at det samlede likvidationsprovenu ikke stilles til rådighed for selskaber, som er hjemmehørende i lande med hvilke, Danmark ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster eller i lande uden for EU/EØS.

På baggrund heraf er det SKATs opfattelse, at B S.A. ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af likvidationsprovenuet modtaget fra A Holding ApS eller af aktierne i datterselskaberne, idet det forudsættes, jf. det af rådgiver oplyste, at der ikke foreligger planer om, at B S.A. skal videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse