Landsskatterettens kendelse af 02. maj 2002 i sag 2-2-1819-1013 og 2-2-1819-1021

Info
  • SKM2002.284.LSR

Resumé:

Et selskabs eneste aktivitet var erhvervelse af aktier med henblik på udvikling af porteføljevirksomhederne og senere salg af aktierne. Ved aktieerhvervelserne betingede selskabet sig indflydelse i porteføljevirksomhederne gennem aktionæroverenskomster og bestyrelsesposter, men deltog derudover ikke i den daglige drift. I de omhandlede år var der sket mellem 8 – 14 nye investeringer om året og solgt aktier i mellem 6 – 13 selskaber årligt efter en ejertid på mellem 8 måneder og 12 år. Uanset den professionelle tilrettelæggelse af investeringsvirksomheden og investeringernes omfang fandt Landsskatteretten ikke, at selskabets køb og salg af aktier var sket som led i en sådan næringsvirksomhed, som efter praksis kan anses for omfattet af ABL § 3.

A A/S klage vedrører opgørelse af indkomst på følgende punkter:

Indkomståret 1997:

Avance ved salg af aktier anset for skattepligtig,
jf. ABL § 3, opgjort til


58.820.502 kr.

Tab ved salg af aktier anset for fradragsberettiget,
jf. ABL § 3, opgjort til


5.212.717 kr.

Indkomståret 1998:

Udbytte fra selskaber, hvori selskabet ejer mindre end 25%
af aktiekapitalen medtaget 100%, jf. SEL § 13, stk. 3,


503.511 kr.

Avance ved salg af aktier anset for skattepligtig, jf.
ABL § 3, opgjort til 


23.801.585 kr.

Tab ved salg af aktier anset for fradragsberettiget,
jf. ABL § 3, opgjort til


46.524.847 kr.

Indkomståret 1999:

Udbytte fra selskaber, hvori selskabet ejer mindre end 25%
af aktiekapitalen medtaget med 100%, jf. SEL § 13, stk. 3,


379.462 kr.

Avance ved salg af aktier anset for skattepligtig,
jf. ABL § 3, opgjort til


139.673.955 kr.

Avance ved salg af aktier ejet under 3 år selvangivet
med15.530.451 kr., medregnet ved opgørelse af
avance skatte-pligtig efter ABL § 3,



-15.530.451 kr.

Tab ved salg af aktier anset for fradragsberettiget,
jf. ABL § 3, opgjort til


16.637.081 kr.

    
Indkomståret 2000:

Udbytte fra selskaber, hvori selskabet ejer mindre end 25%
af aktiekapitalen medtaget med 100%, jf. SEL § 13, stk. 3,


908.255 kr.

Avance ved salg af aktier anset for skattepligtig,
jf. ABL § 3, opgjort til


1.177.614.000 kr.

Tab ved salg af aktier ejet under 3 år selvangivet
med 1.416.483 kr., medregnet ved opgørelse af
avance skattepligtig efter ABL § 3



1.416.483 kr.

Tab ved salg af aktier anset for fradragsberettiget,
jf. ABL § 3, opgjort til

13.064.000 kr

Det er oplyst, at selskabet er børsnoteret og siden 1984 har beskæftiget sig med investering i ikke-noterede selskaber. Aktiekapitalen ejes af diverse selskaber med henholdsvis  ca. 18 % af aktiekapitalen, ca. 14 %, ca. 10 %, ca. 8 %, ca. 14 %, ca. 8 % og ca. 7 %. Selskabet selv ejer ca. 8 %, og de resterende ca. 13 % af aktiekapitalen er fordelt på en række mindre aktionærer.

Det er videre oplyst, at det er selskabets bestyrelse, der træffer bestemmelse om investeringer, idet dog direktionen kan træffe beslutning om investeringer på op til 5 mio. kr. Der indsendes årligt ca. 1.000 anmodninger om kapitaltilførsel fra forskellige selskaber, og selskabets investeringsmedarbejdere foretager herefter en indledende undersøgelse, hvor de sorterer ca. 80 % af henvendelserne fra. Der oprettes en sag på de resterende ca. 200 virksomheder, og efter yderligere undersøgelser investerer selskabet årligt i ca. 5 – 15 virksomheder.  

Selskabet ejer i intet tilfælde over 50 % af aktiekapitalen i det selskab, der investeres i. I ét selskab udgjorde ejerandelen 50 %, medens der i de resterende selskaber typisk ejes væsentligt under 50 %. Gennemsnitlig ejerandel i perioden var 18,1 %.

Det er videre oplyst, at selskabet ikke deltager i den daglige drift i porteføljevirksomhederne, men at det er en betingelse for kapitalindskud, at der kan opnås indflydelse gennem en bestyrelsespost.  Det er endvidere en betingelse for investering, at der indgås en aktionæroverenskomst med porteføljevirksomhedens øvrige aktionærer, hvor der bl.a. skal indgå bestemmelser om gensidig forkøbsret til dokumenteret markedsværdi. Selskabets indskud foregår gennem kapitaludvidelser, men der ydes som hovedregel ikke lån til porteføljevirksomheden. I visse tilfælde ydes lån som ansvarlig lånekapital, som ved udgangen af 1997 udgjorde 1.487 t.kr., ved udgangen af 1998 5.622 t.kr., ved udgangen af 1999 20.122 t.kr. og ved udgangen af 2000 34.740 t.kr.

Det er videre bl.a. forklaret, at afviklingen af de foretagne investeringer afhænger af, hvorledes porteføljevirksomheden har udviklet sig. Som en hovedregel sker afhændelse ved, at samtlige aktier afhændes – både selskabets og de øvrige aktionærers.

Visse porteføljevirksomheder udvikler sig slet ikke i den retning, der var forventet ved investeringens start. Hvis ledelse og ejerkreds vurderer, at problemerne ikke kan løses, forsøges virksomheden solgt, eventuelt ved at afhænde aktiviteterne enkeltvis med efterfølgende likvidation af porteføljevirksomheden. Er dette ikke muligt, kan det blive nødvendigt at lukke virksomheden ved en konkurs.

I andre tilfælde har porteføljevirksomheden nok udviklet sig, men ikke som forventet, og hvis virksomheden ikke vurderes at kunne skabe tilstrækkelig indtjening til opfyldelse af selskabets krav, vil porteføljevirksomheden ofte blive solgt til iværksætter eller ledelse.  Porteføljevirksomheden vil i denne situation være vanskelig at sælge, og som hovedregel vil kun den oprindelige iværksætter og selskabets ledelse være interesserede i at overtage virksomheden.

Den mest almindelige form for afvikling af en investering sker ved en samlet overdragelse af porteføljevirksomheden til en ny investor. I de fleste tilfælde vil den nye investor være en virksomhed eller international koncern inden for samme branche som porteføljevirksomheden. Potentielle købere identificeres ofte af porteføljevirksomheden selv. Vederlæggelsen sker som hovedregel kontant. I visse situation sker vederlæggelsen ved modtagelse af aktier i den købende virksomhed, i hvilket tilfælde den købende virksomhed ofte vil være et børsnoteret selskab, og selskabet vil typisk afhænde de modtagne vederlagsaktier kort tid efter porteføljevirksomhedens overdragelse.

I enkelte tilfælde indeholder en porteføljevirksomhed tilstrækkeligt potentiale til at kunne børsnoteres. Sker dette vil selskabet typisk afhænde de børsnoterede aktier 6-12 måneder efter børsnoteringen. Afviklingsperioden på 6-12 måneder er begrundet i hensynet til kursdannelsen og børsretlige bestemmelser om lock-up periode for selskabets oprindelige aktionærer.

I 1997 blev der foretaget 8 investeringer i nye porteføljevirksomheder, og der blev solgt 7 aktieposter med følgende resultater:

 

Ejertid

Resultat (i t.kr.)

1.                      12 år

7.974

2. 11 år

721

3. 11 år

4.962

4. 4 år

44.879

5. 3 år

996

6. 2 år

- 3.000

7. 2 år

- 2.208


Nr. 6 og  nr. 7 var begge omfattet af lov om statsgaranti til udviklingsvirksomhed, og selskabet modtog i 1999 garantiudbetalinger på 2,6 mio. kr. svarende til 50 % af det opgjorte tab.

I 1998 blev der foretaget 8 nye investeringer og solgt 6 aktieposter, heraf 5 med tab:

 

Ejertid

Resultat (i t.kr.)

8.

10 år + 1 måned

- 5.238

9.

4 år + 4 måneder

- 11.509

10.

4 år + 1 måned

- 9.724

11. (første investering)

4 år

- 11.150

12.

2 år + 6 måneder

26.300

13.

2 år + 2 måneder

- 8.500

Selskaberne nr. 13, nr. 10 og nr. 9 var omfattet af lov om statsgaranti til udviklingsvirksomhed, og selskabet modtog i 1999 garantiudbetalinger på 13,5 mio.kr., svarende til knap 50 % af det opgjorte tab.

I 1999 foretog selskabet 8 investeringer i nye virksomheder og solgte 13 aktieposter, heraf 5 med tab:

  Ejertid

Resultat (i t.kr.)

14.

11 år + 11 måneder

- 4.120

15.

11 år + 7 måneder

- 4.900

16.

10 år + 9 måneder

11.441

17.

8 år + 10 måneder

13.929

18.

4 år + 7 måneder

40.008

19.

4 år + 5 måneder

208

20. (aktieombytning)

3 år

8.460

21. 3 år

46.346

22.

2 år + 11 måneder

- 15

23.

2 år + 11 måneder

- 7.075

24.

2 år + 11 måneder

- 4.994

25.

1 år + 6 måneder

4.299

26.

11 måneder

9.230

I 2000 foretog selskabet investeringer i 14 nye virksomheder og solgte 6 aktieposter med følgende resultat:

 

Ejertid

Resultat (i t.kr.)

27. 11 år

984.172

28.

8 år + 6 måneder

187.500

19.

4 år + 9 måneder

7.493

29.

2 år + 10 måneder

- 10.997

30.

1 år + 6 måneder

64

31(vederlag modtaget
ved salg af nr.  25)


8 måneder


1.335

Det fremgår videre af selskabets årsregnskaber, at langt størstedelen af selskabets aktiver er investeret i aktier i porteføljevirksomhederne, og at selskabet derudover har placeret likvide midler i obligationer og lignende værdipapirer. Selskabets resultat i årsregnskabet består i langt overvejende grad af avance eller tab ved salg af aktier, udbytte af aktieinvesteringer, samt op- eller nedskrivninger af aktier.

Den kommunale skattemyndighed har efter en samlet vurdering af aktiviteterne i selskabet anset selskabets avance og tab ved salg af aktier i porteføljevirksomhederne for omfattet af ABL § 3, idet aktierne må anses for anskaffet som et led i selskabets næring, da det er anset som et led i selskabets almindelige virksomhed at investere i aktier i udvalgte virksomheder med henblik på salg med fortjeneste for øje. Der er herved især lagt vægt på, at selskabet som sin primære – og eneste – deciderede erhvervsmæssige aktivitet har køb og salg af de omhandlede porteføljeselskaber, idet de eneste indtægter herudover er udbytter fra disse selskaber (primært skattefrie), samt afkast af obligationer fra anbringelsen af selskabets overskydende likviditet.

ABL § 3 omfatter både aktier erhvervet som led i handelsnæring og som vederlagsnæring. Ved vurderingen af om, der er tale om handelsnæring, er selve aktiviteten afgørende, og der skal i denne forbindelse lægges vægt på omfanget af aktiviteten med handel med aktier m.v. og på, om aktiviteten har systematisk karakter. Blandt de momenter, der kan tillægges vægt, er størrelsen af beholdningen af værdipapirer, herunder om den skattepligtige har økonomisk mulighed for at beholde aktierne som anlægsaktiver, den hastighed, hvormed papirerne omsættes, omsætningens størrelse, samt den regelmæssighed, købene og salgene foretages med.

Den kommunale skattemyndighed har videre bl.a. anført, at selskabets udgifter til personale og administration m.v. alene er anset for fradragsberettigede ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst under hensyntagen til, at selskabet er anset for næringsdrivende efter ABL § 3 ved handel med aktier, da udgifterne primært anses at vedrøre denne aktivitet. Såfremt selskabet ikke kan anses for næringsdrivende ved handel med aktier skal disse udgifter efter et konkret skøn tillægges aktiernes anskaffelsessum, da udgifterne ikke kan anses afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten i årets løb, jf. statsskattelovens § 6 a.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om nedsættelse af de påklagede ansættelser  til de selvangivne beløb.

Han har til støtte herfor principalt gjort gældende, at selskabet ikke driver næringsvirksomhed med handel med aktier som defineret i ABL § 3, stk. 1. De omhandlede aktieposter er derimod anlægsaktier omfattet af ABL § 2 og dermed undergivet den almindelige 3-årsregel, hvorefter gevinst/tab er skattefri henholdsvis ikke fradragsberettiget efter mindst 3 års ejertid. Gevinster fra aktier, der afhændes inden 3 års ejertid, vil være skattepligtige, mens tab alene kan fradrages i tilsvarende gevinster. ABL § 3, stk. 1, der er uændret siden lovens vedtagelse i 1981, definerer næringsaktier som ”… aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej …”. I bemærkningerne til § 3 i lovforslag nr. L 140 af 28.1.1981 (ABL) uddybes definitionen: ”Aktier anses for næringsaktier i samme omfang som efter hidtidig praksis. Det gælder i første række, når de er erhvervet af skattepligtige, der har som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, når aktierne er erhvervet med videresalg for øje”. Praksis stiller yderligere det krav, at videresalgshensigten skal være båret af ønsket om at opnå fortjeneste. Efter hidtil offentliggjort praksis er det stort set kun selskaber, der har som deres erhverv at handel med aktier for andre, der er blevet anset for næringsskattepligtige med aktier. I kerneområdet befinder sig pengeinstitutter og fondsmæglerselskaber, idet der ligefrem antages at være en formodning for, at pengeinstitutters aktiebeholdninger er næringsaktier. Aktier i datterselskaber, der driver virksomhed ”i forlængelse” af pengeinstituttets virksomhed, er dog anlægsaktier, ligesom næringsformodningen kan afkræftes med hensyn til enkeltstående aktieposter. Når aktiehandlerne ikke er målet i sig selv, men et middel i en langsigtet værditilvækststrategi, sker der ikke næringsbeskatning, selvom der løbende handles aktier i betydeligt omfang. Forsikringsselskaber og investeringsforeninger er eksempler på det.

Selskabets formål afviger ikke væsentligt fra formålet for en investeringsforening. Begge enheder, med hver deres særlige investeringsstrategi, har til formål at skabe et løbende og stabilt afkast, ligesom investeringerne i begge tilfælde foretages for egne midler. Det forhold, at selskabet ikke er etableret som en investeringsforening, skal bl.a. ses i lyset af, at placeringsreglerne i lov om investeringsforeninger og specialforeninger ikke er forenelig med selskabets investeringsstrategi om fortrinsvis at investere i unoterede aktier, ligesom ejerandelen i de enkelte porteføljeselskaber i flere tilfælde vil overskride de i lov om investeringsforeninger og specialforeninger fastsatte grænser. Det forhold, at selskabet ikke udøver sin aktivitet gennem en investeringsforening, kan imidlertid ikke medføre en skærpet næringsbedømmelse af selskabet i forhold til bl.a. akkumulerende investeringsforeninger, der er undergivet præcis de samme bestemmelser i ABL. Praksis vedrørende investeringsforeninger taler således også for, at selskabet ikke er næringsskattepligtig med handel med aktier.

Det er ikke udelukket, at andre virksomheder end pengeinstitutter o.lign. kan handelsnæringsbeskattes af aktier, selvom de ikke har det som deres erklærede næringsvej at handle med aktier. En gennemgang af praksis viser dog tydeligt, at handelsnæringsbegrebet er ganske snævert. Ved vurderingen ses der på aktivitetens omfang og på, om aktiviteten har systematisk karakter. De forhold, der tillægges vægt, er omsætningens størrelse og vægt i den skattepligtiges økonomi, den regelmæssighed, der har præget køb og salg, omsætningshastigheden, omsætteligheden samt finansieringen (egen- eller fremmedkapital), hvor høj grad af fremmedkapital kan tale for næringsbeskatning. Det følger allerede af selskabets investeringsproces og salgsprocedure, at aktiviteten ikke kan beskrives som systematisk køb og salg af aktier. Endvidere er omsætningshastigheden af unoterede aktier langt lavere end børsnoterede aktier, ligesom aktionæroverenskomsterne fastsætter bindinger, der yderligere nedsætter omsætningshastigheden og begrænser aktiernes omsættelighed i det hele taget. Det betyder, at det systematiske køb og salg af aktier, der er en ufravigelig betingelse for handelsnæringsbeskatning, ganske enkelt ikke er foreneligt med selskabets idegrundlag eller faktiske virke.

Det er videre gjort gældende, at det forudsætningsvis følger af lov nr. 365 af 18.5.1994 om statsgaranti til udviklingsvirksomhed, at den aktivitet (udviklingsvirksomhed) som selskabet udøver, ikke er næringsvirksomhed i ABL’s forstand. Selskabet har modtaget statsgaranti vedrørende selskab nr. 6, der gik konkurs, og selskab nr. 7, der blev afhændet for at minimere tab. Lov om statsgaranti til udviklingsvirksomhed havde til formål at fremme den risikovillige kapital til små og mellemstore virksomheder. Forudsat at visse betingelser blev opfyldt, kunne udviklingsselskaberne få dækket op til 50 % af et eventuelt tab på en porteføljevirksomhed. I bemærkningerne til § 8 i det fremsatte lovforslag er det om den skattemæssig behandling af udviklingsselskabernes gevinst og tab på aktier anført:

”Gevinster af aktier og anparter, der er ejet i mere end 3 år, vil ikke være skattepligtige, ligesom tab ikke vil være fradragsberettigede. Gevinster fra aktier eller anparter, der afhændes inden 3 år fra anskaffelsesdato, vil være skattepligtige, mens tab alene vil kunne fradrages i tilsvarende gevinster.”

Landsskatteretten skal udtale:

Ifølge ABL § 3, stk. 1, medregnes fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst.

Selskabets eneste aktivitet er investeringer i aktier i selskaber, der har behov for kapitalindskud, med det formål at udvikle porteføljevirksomhederne. I forbindelse med disse investeringer betinger selskabet sig indflydelse i porteføljevirksomhedernes bestyrelse, og at der indgås aktionæroverenskomster med de øvrige aktionærer, men selskabet deltager efter det forklarede ikke i den daglige drift af porteføljevirksomhederne, ligesom der herudover alene i begrænset omfang stilles finansiering til rådighed. Selskabet har i de omhandlede 4 år foretaget henholdsvis 8, 8, 8 og 14 nye investeringer og har solgt aktier i henholdsvis 7, 6, 13 og 6 selskaber efter at have ejet aktierne i perioder på mellem 8 måneder og 12 år.

Uanset den professionelle tilrettelæggelse af selskabets investeringsvirksomhed og investeringernes omfang finder retten i overensstemmelse med en udtalelse fra Told- og Skattestyrelsen, at selskabets køb og salg af de omhandlede aktier ikke er sket som led i en sådan næringsvirksomhed, som efter praksis kan anses for omfattet af ABL § 3, stk. 1. Der er herved bl.a. henset til det begrænsede antal køb og salg af aktier og omsætningshastigheden.

Den påklagede ansættelse af indkomst for indkomståret 1997 vil derfor være at nedsætte med 58.820.502 kr. og at forhøje med 5.212.717 kr. Ansættelsen for indkomståret 1998 vil være at nedsætte med udbytte på 503.511 kr. og avance på 23.801.585 kr. samt at forhøje med ikke fradragsberettiget tab på aktier med 46.524.847 kr. For indkomståret 1999 vil indkomstansættelsen være at nedsætte med udbytte på 379.462 kr. og avance på 139.673.955 kr. og at forhøje med avance ved salg af aktier ejet under 3 år, 15.530.451 kr., og ikke fradragsberettiget tab ved salg af aktier på 16.637.081 kr. Indkomstansættelsen for indkomståret 2000 vil være at nedsætte med udbytte, 908.255 kr., avance ved salg af aktier på 1.177.614.000 kr. og fradrag for tab ved salg af aktier ejet under 3 år, 1.416.483 kr. og at forhøje med ikke fradragsberettiget tab på aktier på 13.064.000 kr. Det bemærkes, at Landsskatteretten ikke herved har taget stilling til de selvangivne fradrag for udgifter til personale og administration m.v.